É POSSÍVEL ANTECIPAR EFEITOS MATERIAIS DO TERMO ADITIVO CONTRATUAL EM CONTRATOS DE PRESTAÇÕES DETERMINADAS, SEM SUA FORMALIZAÇÃO, NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES?
R) A Lei 14.133/21, focada no consequencialíssimo decisório e com vista à melhor solução, traz inúmeras e importantes inovações da prática gerencialista do direito privado, visando o aprimoramento e melhor persecução do interesse público.
Dentre as inovações, afigura-se inédita no comando do art. 132 como exceção, tratando da formalização dos aditivos contratuais, a possibilidade de antecipar os efeitos do termo de aditivo contratual, sic: “… salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês.”
Como é da tradição do direito administrativo pátrio, a regra da formalização contratual e suas alterações trazidas na nova lei de licitações devem preceder seus efeitos materiais, com os devidos firmamentos de termos ou outros instrumentos hábeis. Nesse sentido os artigos 95 e a primeira parte do art. 132, que se destaca.
A inteligência da inovação trazida, reservada à situações orientadas pela urgência ou justificada necessidade em situações que possa comprometer o interesse público, induz a possibilidade de antecipar os efeitos do aditivo contratual com a execução material do objeto, deixando para momento posterior a sua instrumentalização. Obviamente que, ainda sem o termo aditivo, em sintonia com a segurança jurídica, recomenda-se que se promova alguma formalidade como, a título de exemplo, expedição de um documento autorizando o contratado a proceder a execução do objeto aditado.
No prazo constante do comando legal (máximo de um mês), deverão ser praticados, demonstrados e formalizados todos os atos de regularização, inclusive o do próprio termo aditivo da parte antecipada.
Situação curiosa advém da hipótese: como fica a questão do empenhamento prévio da despesa realizada na antecipação, nos termos do comando ordinário do art. 60, da Lei 4.320/64? Como o assunto é inédito quanto a sua ocorrência prática no ambiente da nova lei de licitações, entendemos possível que tal empenhamento ocorra até o tempo da formalização (um mês) contratual, permitindo sua regular liquidação como despesa e posterior autorização/pagamento nos termos dos demais comandos desta norma geral de direito financeiro e controle de orçamentos, já com o termo aditivo formalizado.
Prof. Baroni
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José Carlos Baroni
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